如何看待快播案9月9日的庭审?

如什么是“故意”?快播律师使用了很多反问。这种反问在外行看起来会很刺激,如当年的媒体大咖宋燕同志(又顺便藐视了一个人)就特激动的说“律师嘴皮子太厉害了”。可是让搞刑辩的人看来,这种反问是无效的。

甚至,就像公诉人问的:“既然知道技术有漏洞,为什么不转型”一样。在中国是没有无罪推定的。只要你被盯上了,公诉人就会穷尽一切逻辑证明你有罪,而你的一切行为在公诉人看来也都是在犯罪。你在没有把公诉人的有罪逻辑全都打碎之前,你的所有无罪逻辑都是无效的。

还可以再举个例子。快播一直说检材被污染了。但是为什么被污染了?快播没有说清。还是那句话,中国的刑事法庭不是被告人提出​“检材被污染”这种怀疑就可降低公诉人的证据可信度的,你必须详细说出提取、封存、送检、鉴定的全部法定程序,按照这个详细的程序去逐一分析公诉人的证据问题。只有这样,你才能提出有力的反驳意见,否则仅仅一个怀疑对中国刑事法官而言是无效的。至于说,哪里能找到全部的法定程序?最高院出版的官方出版物写的很清楚,可惜快播的庭审没有提到。所以,虽然很多媒体以“快播案出现转机”为题作出报道,但我可以很肯定地说,准备上诉吧。

“排除合理怀疑”是很多人都听说过的一句话。不过,很少有人知道知道,“排除合理怀疑”其实有定义完全相反的中外之别。在成熟的法治国家,“排除合理怀疑”是一种近乎接近“确定性”的最高证明标准,只有在排除了“基于理性和良知,当你处理重要事务时,能够以某种方式让你产生犹豫的那种怀疑”之后,才可以认定被告人有罪。简单说,假设公诉人说了九条被告人有罪的理由,且这九条理由均有证据支持,但只要辩护律师提出一条逻辑自洽的无罪理由,那么法治国家就会认定被告人无罪。而中国对“排除合理怀疑”的司法实务与国外法治国家正相反。辩护人律师必须要排除一切法官对被告人的有罪怀疑。做不到这一点,中国的法官就可以判被告人有罪。即,辩护律师说了九条被告人无罪的理由,且这九条理由均有证据支持,但只要公诉人有一条认为被告人有罪的理由没有被驳倒,法官就可以判被告人有罪。

刑事法庭上,一定要有这种庖丁解牛的能力,一定要把整个逻辑整理清楚,把公诉人暗含杀机的问题转化成可解释的行为。当然,可能有人说,法官不会让我说这么多。没关系,法官让不让,与你自己说不说是两个概念。法官不让,是他剥夺了你的权利,将来法官的行为就可以构成你申诉的理由。而如果是你根本不说,谁都会认为你是自己认罪的。

快播遇到这种问题,不能像庭审那样简单地说“知道”或“不知道”,而是应该不厌其烦地细化问题。,说清楚“知道是一种可能性”,“这种可能性是基于技术中性必然会被部分人群利用的假设”“虽然建立了这个假设之后,但技术无法在传播者发布内容之前无法提前审核实际内容”“无法事前审查,即快播无法事前绝对地禁止真实发布者的传播行为,只能后期筛查”“快播的筛查系统非常有效,排除4000网站,受到深圳公安的嘉奖,公安部这种国家机器也不过才排除442个”。

我更想说,作为中国最有种的男人。王欣实至名归。引用霍炬的原话:”

没错,百度 淫秽,能够搜出很多内容。

那么好吧,希望快播案能够让大家清醒起来。

更何况,这是领导督办的案件。哪里那么容易出转机?​

话说当年大家都混DONEWS的时候,霍炬就是大牛。一旦他说话,我就不敢张嘴了。如今我都被挤到律师圈了,居然还是被玩IT的霍炬抢了话头。唯一让我欣闻的是,“隔行如隔山”这咒终于显灵了。霍炬终于让我逮着一次藐视他的机会了。

公诉人说,公司员工很多都知道有淫秽内容,所以快播是主观明知的,故意放任视频传播。

这里举一个例子,作为分解动作。

再有,在中国的刑事法庭上,你要读懂公诉人每一句话的潜台词。公诉人问:你什么时间知道服务器上的淫秽视屏的?公诉人的这一句话就嵌套了多个有罪陷阱。第一、他已经假设你知道淫秽物品的存在,只是让你说出时间。第二、他这句话是在暗示法官,你既然知道了视频的存在,却没有采取什么积极措施,所以你的主观是可责的。

没错,淘宝上确实假货成灾。

他们都被看守所羁押了2年多了。我见过一些长期羁押的嫌疑人,基本都变得思路不清、胆怯、疑神疑鬼,气场也非常容易被压制住。如果是几个被告的话,也很容易形成囚徒困境,互相检举以便洗清自己。但这些在王欣他们身上都没发生,四个人都思路清晰、敏捷、颇有自信、气场十足,全都一致采用无罪辩护,没有互相指责,广州直播辩护时候除非必要根本不会提到其他人。本案中,他们用最硬的姿态顶住了压力,以被判10年以上风险做为代价,坚持无罪辩护,给控方上了一课。“当年苍老师用视频告诉我什么是男人。今天王欣用自己的行动告诉我什么是真男人。谢谢王欣,祝福王欣。

在快播案上,网友、网媒几乎一边倒地为辩护方作出了高度评价。霍炬也和绝大多数网友一样,认为“辩护律师把公诉人打成筛子了”。但是,我想说的是,如果大家熟悉中国的刑辩真相,就会知道快播律师的辩护其实是存在不小的瑕疵的。

王欣反诘一句,如果员工知道淫秽内容还上班,他们胆子太大了。这个反诘在日常生活中似乎很犀利,但在法律上是基本无效的。而快播律师对这个问题竟然也没有过多的反驳。

但是,so what。

快播也是这个道理。“传播淫秽物品罪”中的“故意”只局限在“传播人”是否“故意”传播淫秽物品。就算服务器上有淫秽视频,就算有员工知道服务器上有淫秽视频,但这些淫秽视频并不是快播自己放到网上的,即快播根本不是传播人,那么就算员工知道,也不是法律意义上的“间接故意的放任”。非常遗憾的是,快播律师太着力于讽刺,而忽视了对犯罪构成的严密论证。我们团队的大lesder熊咖的一个评语我很认同:“这些律师飚了很多段子,但逻辑上漏洞不少”。

最后,我想说,快播是无罪的。这就像行贿受贿不可能把印钞票的央行行长抓起来一样天经地义。快播服务器上有淫秽视频,这完全是自动缓存措施。这种缓存只是中性的技术结果,它既可以缓存苍老师上课,也可以缓存《建党伟业》,与快播的主观目的无关。快播没有解码用户的加密文件也是尊重个人隐私的正当行为,只有在不知道个人隐私为何物的国家,快播的行为才会被质疑。

至于说,快播律师反问,百度云、QQ等都有不雅内容,为什么不去关停腾讯公司,百度公司?这个逻辑就像一个小偷被抓了说,大街上那么多小偷为什么只抓我一样,不但逻辑上不能成为反驳理由,反而在公检法眼中会成为有罪狡辩的证据。在中国防范刑事风险,不是你自己找一个逻辑自洽的说法就可以得到安全的,也不是通过绚丽排比和反问就能享受“不抓别人就别抓我”的最惠国待遇的。

没错,中国移动确实每天发送很多垃圾短信也没转型。

正是因为存在“有中国特色的排除合理怀疑”,所以,我才说快播的律师其实辩护的不是很成功。“传播淫秽物品牟利罪”的关键是“是否故意,是否传播,是否牟利”。可惜的是,快播律师在论证这三个关键点时表现的并不出色,几乎没有对“传播”和“故意”的定义作出充分辩论。

当然,我写这个文章并不是要批评快播的律师。正如我的文章标题是《快播案是最好的企业刑事风险警示课》。我是想用快播的遭遇来让各位明白什么才是真实的中国刑事风险。现实中,很少有人愿意在出事前了解刑事法律,认为那是自找晦气。甚至不少人,特别是事业略有成就的人,往往自信地认为只要口吐莲花就能说服办案人员把自己放了。

刑法上的“放任”,是一种法律上的间接故意。举例说,潘金莲在楼上看到西门庆,然后照着西门庆的脑袋扔一窗帘把他砸死,这在法律上叫“直接故意”。而潘金莲发现西门庆在窗户地下,扔一窗帘,心里想,砸死活该,砸不死就算了,这在法律上叫“放任”。在刑法中,无论是“直接故意”,还是“间接故意的放任”,最后抓的都是潘金莲。而如果是路人甲在旁边看热闹,就算路人甲看见潘金莲砸西门庆,就算路人甲不拦着,就算西门庆被砸死了,和路人甲有屁关系,用得着抓路人甲吗?用得着说路人甲“放任”吗?

感谢北京神奇的交通,从单位开车回家竟然用了四个小时。所以,很多我要说的话都被霍炬同志抢先说了。

想想我刚说过的“有中国特色的排除合理怀疑”。快播的这些无罪理由确实很有力,但是,别忘了我说过,纵然你说了九条无罪理由,可只要公诉人还有一条有罪证据没有被驳倒,法官就可以判快播有罪。于是,问题回来了,“传播淫秽物品罪”的犯罪主体是谁?谁的行为是刑法意义上的传播?“间接故意”是否可以构成“传播淫秽物品罪”中的犯意?法律上的“放任”与口语上的“放任”是何种区别?这些问题,快播和快播的律师都忽视了,那么法官的闸刀就有理由落下了。